Engelli Memurun Gece Nöbeti Zorunluluğu ve Hukuka Aykırı Uygulamalar
Giriş
07.02.2014 tarih ve 28906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde engelli, “Doğuştan veya sonradan; bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yetenekleri bakımından engel oranının yüzde kırk veya üzerinde ve çalışabilir durumda olduğunu mevzuat hükümlerine göre alınacak sağlık kurulu raporu ile belgeleyenler” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım kapsamında değerlendirilen engelli memurlar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 101. maddesinde öngörülen özel korumadan yararlanma hakkına sahiptir.
Ancak son uygulamada, özellikle sağlık kuruluşlarında görev yapan engelli hemşire ve diğer sağlık personelinin, %40’ın üzerinde engel oranına sahip olmalarına rağmen, istekleri dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevlendirmelerine tabi tutuldukları görülmektedir. İdareler bu uygulamaya gerekçe olarak Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 11/05/2012 tarihli ve 6430 sayılı yazısını göstermektedir. Bu çalışmada, söz konusu idari yazı değerlendirilecek olup, engelli memurların gece nöbetinden muafiyetinin kanuni bir hak olduğu vurgulanacaktır.
I. 657 Sayılı Kanun’un 101. Maddesinin Emredici Hükmü
Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 101. maddesinde açıkça:
“Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez”
hükmü yer almaktadır. Bu hüküm, herhangi bir istisna veya takdir yetkisi öngörmeyen, emredici nitelikte bir yasal düzenlemedir. Kanun koyucu, engelli memurların gece çalışma koşullarından doğabilecek ek risk ve zorlukları göz önünde bulundurarak, bu memurların rızaları olmadığı sürece gece nöbeti veya vardiyasında görevlendirilmelerini kesin olarak yasaklamıştır.
Bu bağlamda, engelli bir memurun gece nöbeti tutup tutmayacağına ilişkin tek belirleyici unsur, memurun kendi iradesidir. Memur, açık bir şekilde rızasını beyan etmediği sürece, idarenin bu yönde bir görevlendirme yapması mümkün değildir.
II. İdarenin Gerekçesi ve Hukuki Değerlendirmesi
İdareler, engelli memurlara gece nöbeti yazma uygulamasını, Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 11/05/2012 tarihli ve 6430 sayılı yazısına dayandırmaktadır. Anılan yazıda aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:
“Sağlık sorunları nedeniyle alınmış tıbbi gerekçe ile nöbet hizmetlerinden muaf tutulacağının ayrıntılı olarak belirtilmesi, ‘tek başına çalışamaz’, ‘gece çalışamaz’, ‘mesleğini icra edemez’ gibi net ifadelerle uygun çalışma şartlarının tanımlanması, sağlık durumu sebebiyle nöbetten muaf tutulma talebinin personel durumu da dikkate alınarak kurum amirince değerlendirilmesi gerekmektedir.”
İdarenin bu gerekçesi aşağıda sıralanan nedenlerle hukuka aykırıdır:
A. Normlar Hiyerarşisine Aykırılık
Hukukun temel ilkelerinden biri olan normlar hiyerarşisi gereği, hiçbir alt düzenleyici işlem (genelge, yönerge, idari yazı) kanun hükmüne aykırı olamaz. 657 sayılı Kanun’un 101. maddesi, engelli memurların gece nöbetinden muafiyetini herhangi bir ek şarta bağlamamıştır. Buna rağmen, idari bir yazı ile “raporda gece çalışamaz ibaresi bulunması” veya “tek başına çalışamaz” gibi kanunda yer almayan şartların aranması, normlar hiyerarşisine açıkça aykırıdır.
B. Genel Düzenleme ile Özel Statünün Karıştırılması
Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2012 tarihli yazısı, genel “sağlık sorunları veya geçici hastalıklar” nedeniyle nöbetten muafiyet talep eden personelin durumunu düzenleyen ve amire takdir yetkisi bırakan idari bir yazıdır. Oysa engelli personelin durumu, bundan farklı olarak, sadece bir “sağlık mazereti” değil, kanunla özel olarak korunmuş bir statüdür.
Engelli memurların nöbet muafiyetleri, amirin inisiyatifine veya idari bir genelgeye veya engel oranı %40’ın üzerinde olmasına rağmen raporda ek yükümlülükler bulunması veya bulunmamasına bırakılmamış, doğrudan en üst yasal norm olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile kesin olarak güvence altına alınmıştır.
C. Takdir Yetkisinin Kanunla Bağdaşmaması
657 sayılı Kanun’un 101. maddesi, idareye “personel eksikliğini dikkate alarak takdir hakkı kullanma” veya “raporda gece çalışamaz ibaresi arama” gibi bir istisna tanımamaktadır. Kanun hükmü son derece nettir ve emredicidir. Engelli bir memur gece nöbeti tutmak istemediğini (rızası olmadığını) beyan ettiği andan itibaren idare, bu hakkı uygulamakla yükümlüdür.
III. Mahkeme Kararları ve Karşı Oy Gerekçeleri
Konuya ilişkin açılan davalarda bazı mahkemeler (Örneğin, İzmir … İdare Mahkemesi), maalesef idarenin hukuka aykırı gerekçesine itibar ederek davaları reddetmektedir. Ancak bu kararlarda bile yazılan karşı oy gerekçeleri, hukuki gerçeği ortaya koymaktadır.
Karşı oy gerekçelerinde özetle: “Engelli memur gece çalıştırılamaz, davacının %50 engelli olduğu açıktır” denilmek suretiyle, davacıların haklı olduğu vurgulanmaktadır. Bu durum, konunun hukuken tartışmalı olmadığını, aksine uygulama hatasından kaynaklandığını göstermektedir.
IV. Değerlendirme ve Öneriler
657 sayılı Kanun’un 101. maddesi karşısında, %40 ve üzeri engelli raporu bulunan bir memura, kendi isteği dışında gece nöbeti veya gece vardiyası verilmesi hukuken kesinlikle mümkün değildir. İdarenin dayandığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü yazısı, engelli statüsündeki memurları değil, geçici sağlık sorunları olan personele dair olup idareye takdir yetkisi tanıyan bir düzenlemedir. Bu yazının engelli memurlara teşmil edilmesi, normlar hiyerarşisine ve kanunun açık lafzına aykırıdır.
Bu uygulamaya maruz kalan engelli memurlara aşağıdaki önerilerde bulunulabilir:
- İdari başvuru: Öncelikle kurum amirliğine yazılı başvuruda bulunarak, 657 sayılı Kanun’un 101. maddesi uyarınca gece nöbeti ve vardiyasından muaf tutulma talebinde bulunulmalıdır.
- Yargı yoluna başvuru: İdarenin olumsuz yanıt vermesi veya zımnen reddetmesi halinde, idari yargı mercilerinde dava açılmalıdır. Dava dilekçesinde, normlar hiyerarşisi ilkesine ve kanunun emredici hükmüne vurgu yapılmalıdır.
- Bireysel başvuru: Ulusal yargı yollarının tüketilmesinin ardından, Anayasa’nın 10. (eşitlik), 13. (hakların sınırlanması) ve 50. (çalışma şartları) maddelerine dayanılarak Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulabilir.
Sonuç
Örneğin, %50 engelli raporu bulunan bir hemşirenin, 657 sayılı Kanun’un 101. maddesinin açık hükmüne rağmen gece nöbetine zorlanması, hukuka aykırı olduğu kadar, insan onuruna da aykırı bir uygulamadır. Kanun koyucunun engelli memurlara tanıdığı bu özel korumanın, idari yazılarla etkisiz hale getirilmesi mümkün değildir.
İdarenin, personel eksikliği gibi fiili zorlukları gerekçe göstererek kanun hükmünü uygulamaktan kaçınması, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Engelli memurların gece nöbeti muafiyeti bir lütuf değil, kanundan kaynaklanan bir haktır. Bu hakkın kullandırılmaması, açık bir hukuk ihlalidir.
Bu nedenle, benzer uygulamalara maruz kalan tüm engelli memurların haklarını aramaktan çekinmemeleri, gerektiğinde yargı yoluna başvurmaları önemle tavsiye edilir.
ANKARA HUKUK EVİ